【我思】关于刑法中一些条款的疑惑首先一定要声明的是，这些疑惑和讨论以及观点，全部建立在尊重现行刑法的基础上，仅作学术性讨论，坚决捍卫刑法的尊严和权威！如果您能翻一下《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法典》），以下的基础情况简介就可以跳过了……《关于“嫖宿幼女罪”的思考》嫖宿幼女罪和强奸罪有千丝万缕的联系。《刑法典》第２３６条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫妇女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人；（三）在公共场所当中强奸妇女；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。（归类于《第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪》）《刑法典》第３６０条第２款【嫖宿幼女罪】嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。（归类于《第六章 妨害社会管理秩序罪》，第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪）再看两条相关批复：【２００３年１月１７日最高人民法院《关于行为人不明知是不满１４周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》（自２００３年１月２４日起施行），行为人明知是不满１４周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第２３６条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。】【２００１年６月１１日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知条件的解释》（自２００１年６月１日起施行），行为人知道被害人是或者可能是不满１４周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。】最后再来看嫖宿的解释。根据百度百科，嫖宿，指“和妓女或女娼住宿在一起”从以上推知，嫖宿幼女，应当是在“幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者为不满十四周岁的幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为。”（１）在此我们先不谈贵州习水嫖宿幼女案该如何处理，单说嫖宿幼女罪这个罪名。为什么要定强奸罪？因为强奸这个行为，损害了妇女的性自由的权利，而对于尚未发育成熟的幼女来说，强奸行为造成的灾难性的影响成倍扩大——幼女的身心通常是比成年人更脆弱的。所以把强奸罪归在“侵犯人身权利、民主权利罪”下。而为什么要定嫖宿幼女罪？嫖宿幼女罪是归类在“妨害社会管理秩序罪”下的，也就是说，这个罪名的出发点是该行为侵犯了社会管理秩序。从法定刑上看，嫖宿幼女罪的处罚是比强奸罪要轻的。但是，嫖宿幼女却会和强奸幼女造成同样、甚至更为悲惨的后果——因为觉得是在“嫖”，所以更加肆无忌惮。《水果硬糖》中有一句话用在此处非常合适：“她们学着成年女人的样子去表现自己，不代表她们能做成年女人能做的事！”幼女的生理机能没有发育完善，更容易受伤（这是一个比较程度，不是说成年女子被强奸不容易受伤）。从这个角度上讲，嫖宿幼女罪的法定刑轻于强奸罪是不合理的，因为它们实质上都严重侵害了幼女的身心健康。其次，从司法解释上看，强奸幼女是“明知对方为不满十四周岁的幼女”“无论幼女是否自愿”“发生性关系”，那么，嫖宿幼女也应当属于这个范畴。刑法中有个精神，叫“同一行为不能被两次处罚”，那么，像嫖宿幼女这种同一行为侵犯两个法益——幼女的身心健康和社会管理秩序——的例子，该如何定论呢？笔者的意见是，这应当属于想象竞合犯，从一重处罚。嫖宿幼女罪的起刑期是五年，并处罚金，而强奸幼女在三年以上十年以下的基础上，从重处罚，如果我们默认剥夺自由比罚金更重的话，应当说，适用强奸罪更符合情况。那么嫖宿幼女罪还有没有存在的必要呢？再从法的作用上看。法的作用有两大点，一是规范作用，二是社会作用。其中，规范作用又细分为指引、评价、预测、教育、强制作用，社会作用又可分为维护阶级统治和执行社会公务两大点。无疑，嫖宿幼女罪和强奸罪，都是禁止性规范，对于它们的评价都是负面的，也在指引、教育人们不要这么做，但从预测上，嫖宿幼女罪获罪轻于强奸罪，未免有指引人们行为偏向嫖宿幼女的嫌疑，这点，无论是对维护阶级统治还是执行社会公务都是不利的。综上所述，笔者认为从维护社会管理秩序上讲，嫖宿幼女罪有存在的必要，但从以上推论可得出，嫖宿幼女罪的法定刑不应低于强奸罪，甚至应当更重一些。例如，在法定刑中，使主刑标准和强奸罪一致，并保留罚金的附加刑。引用内容：（１）骂街前请先百度：嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区别http://www.110.com/ziliao/article-199214.html（若违反版规非常抱歉……不过学术性嘛……学术自由嘛……）
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dlsdyc 发表于 2013-4-9 22:42这两条法律在实际的执行中，的确是会有矛盾的地方，那么，首先是嫖娼的话，一定会涉及到嫖资的问题，当事 ...
我并非说一定要“求重”，而是在“符合强奸罪的强奸幼女的情况下，刑罚不应轻于强奸罪所定刑罚”。两条法条的矛盾点在“强奸罪”中关于奸淫幼女的成罪标准和“嫖宿幼女罪”是重叠的，同种行为我认为应当同种处罚，而如果再考虑到嫖宿幼女罪还侵犯了社会管理秩序这个客体，处以罚金我觉得是比较合适的。
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羽飒玥茗 发表于 2013-4-9 22:18我是这么想的，法律制定的目的是为了保护某些应当被保护的利益。
在我国，卖淫的行为事实上是违法的，嫖 ...
这两条法律在实际的执行中，的确是会有矛盾的地方，那么，首先是嫖娼的话，一定会涉及到嫖资的问题，当事人之间是否进行了交易是一个重要的衡量标志。在实际生活中，其实也不乏因为嫖资纠纷，而称自己被强奸的案例。（这一点恐怕无论是不是幼女都有可能发生）如果一味的求重处罚，是不是没有考虑到这个问题呢。那么既然我们不能判断出主观意愿的恶意程度，那么我们只能采用相对保守的推断。如果要处理这个问题，必须对于整个立法的原则重新进行分析，才有可能得到进一步的进展。
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dlsdyc 发表于 2013-4-9 21:37在这里严格意义上来说，两者的主观意愿不一样吧，未成年的少女进行此类活动，有很多是出于自身意志的判断， ...
我是这么想的，法律制定的目的是为了保护某些应当被保护的利益。
在我国，卖淫的行为事实上是违法的，嫖宿幼女罪是放在“妨害社会管理秩序罪”，也就是说，它处罚的是侵害了社会管理秩序的行为。
问题是，在之前的法条规定中，强奸罪就已经说“无论幼女是否自愿”了，这样的话，嫖宿幼女罪是否可以直接列入强奸罪呢？
刑法处罚的不仅是“有结果的行为”，还包括“有可能造成危害极大的结果的行为”，这就是为什么我们有未遂犯。
从处罚力度上看，嫖宿幼女罪是否是在为某些特权阶级提供免死金牌？
所以在这里不光是对法律的解释争议，我觉得有问题的是，关于嫖宿幼女的法律，需不需要修改？需要的话如何修改？
正如你所说，主观意愿很难判断，所以这里又出现一个问题，如果一个人强奸了幼女，但他说是嫖宿，要怎么认定呢？通常情况的做法是，在某些行为出现时认定主观意愿归于某一种类。在强奸罪上，直接把“与不满１４周岁的幼女发生性行为”归在强奸里的。那么嫖宿幼女罪的认定又出现问题了。
我觉得这两条法律是矛盾的。
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在这里严格意义上来说，两者的主观意愿不一样吧，未成年的少女进行此类活动，有很多是出于自身意志的判断，比如为了钱。在这一点上，她们和成年女性并没有什么区别。如果从这样一个方面来考虑，那么显然比起强奸幼女而言，应该是被轻判的。既然这是一种交易活动，虽然其本身是非法的，但是那也是一种金钱交易的结果。你不能说，因为和幼女发生性行为可能会对幼女造成更大的危害而要求家中判决。因为我们在这里判断的主观意愿，而不是可能造成的后果。只要当实际结果产生之后我们才有可能根据结果从重处罚。不过，这里的问题，其实是法律本身的问题所导致的。因为法律从一开始判断主观意愿就十分无力，它依赖的是推定，或者更明确的说，就是有证据的假设而已。
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占楼说两句~~有时间的话再补……
个人认同应该要取消嫖宿幼女罪最重要的一点是在于这个罪把幼女指向了“妓女”这一群体，虽然这是客观存在的事实，但至少不应该是得到肯定的事实，幼女本身心身智皆不成熟，就算自愿，也不等于她清楚明白以及能够承担其后果，更别说现在多少人是利用幼女这种不成熟的心智诱骗、诱使其“自愿”，如果是为了考虑到某些特殊情况，何不把是否自愿作为强迫卖淫罪的酌量情节？虽然这种行为侵犯了社会管理秩序，但完全可以把这一情节作为从重处罚情节融入到相关罪名中，单列一条嫖宿幼女罪，对于每个单独个案中的幼女，等于无论她自愿与否，都已经被贴上“妓女”标签，二次伤害，与未成年人保护的立法精神也相悖。
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